1) Régime des cultes reconnus en Alsace-Moselle

La loi de 1905 qui a abrogé pour tous les départements le régime concordataire n’a pas concerné les départements d’Alsace et de Moselle qui avaient été transférés à l’empire Allemand après la défaite de 1870. Une loi du 17 octobre 1919 relative au régime transitoire de l’Alsace et de la Moselle maintient les lois en vigueur (dont le concordat de 1801) dans ces départements au moment de leur rattachement à la France, tant qu’elles ne sont pas remplacées par d’autres dispositions.

La loi du 1er juin 1924 mettant en vigueur la législation civile française dans ces départements liste des exceptions, dont fait partie la législation locale sur les cultes (Concordat de 1801) et les congrégations religieuses. La loi de 1924 avait une durée d’application de 10 ans, qui a fait régulièrement l’objet de prorogations, jusqu’à ce qu’une loi du 24 mai 1951 précise que les dispositions du droit local sont toujours maintenues à titre provisoire, mais sans limitation dans le temps.

Ce régime concerne quatre cultes reconnus : catholique, protestant de la confession d'Augsbourg, protestant réformé et israélite. Le conseil d’État considère qu’il y a dans ces départements un service public du culte (CE, section de l’Intérieur, avis du 26 avril 1994). Ces cultes sont administrés par des établissements publics du culte : les fabriques pour l'église catholique, les consistoires et conseils presbytéraux pour les 2 églises protestantes et les consistoires départementaux pour le culte israélite.

a) statut des personnels des cultes

L'Etat dispose d'un pouvoir de nomination de certains responsables (évêques pour le culte catholique, président du directoire de l'église de la confession d'Augsbourg et inspecteurs ecclésiastiques siègeant au directoire, aumôniers des 4 cultes). Pour d'autres nominations, l'Etat ne dispose que d'un simple pouvoir d'agément (vicaires généraux, chanoines et curés ; pasteurs ; grands rabbins et rabbins).

Les ministres du culte sont rémunérés par l'Etat selon un classement indiciaire identique à celui de la fonction publique, sans bénéficier des dispositions relatives au régime de retraite. Ils n'ont pas la qualité de fonctionnaires ; ce sont des agents de droit public. Les collectivités locales sont tenues de pourvoir à leur logement ou de leur verser une indemnité compensatrice.

b) Statut des biens et des subventions

Les lieux de culte (qu'ils appartiennent à une collectivité locale ou à un établissement public de culte) relèvent du domaine public . En cas d'insuffisance de ressources d'un établissement public de culte, les communes sont tenues d'intervenir (il s'agit d'une dépense obligatoire).

c) Organisation des cultes

Il existe des différences d'organisation entre les 4 cultes reconnus.

Culte catholique : 2 évêchés ; organisation en paroisses (curiales et succursales) ; leur création est soumise à l'accord de l'Etat;

Cultes protestants : organisation en paroisses ; rapprochement entre les 2 cultes depuis 2006 avec la création de l'Union des églises protestantes d'Alsace et de Lorraine ; l'organe de direction est le directoire pour l'église de la confession d'Augsbourg et le le synode pour l'église réformée.

Culte israélite : organisation en ressorts rabbiniques ; direction par des consistoires départementaux.

d) Régime scolaire

La loi Falloux du 15 mars 1850 continue à s'appliquer en Alsace-Moselle ; de ce fait, l'enseignement comprend l'instruction religieuse. Cette instruction est donnée 1 heure par semaine dans le primaire et le secondaire (dans le primaire cette heure est comprise dans la durée hebdomadaire de la scolarité fixée pour l'ensemble du territoire). L'enseignement religieux est délivré par des enseignants volontaires ou par des ministres du culte  ou par des personnes qualifiée proposées par les autorités religieuses. Selon diverses statistiques, le taux de participation à l'enseignement religieux a largement diminué au cours des dernières années. Continue également à s'appliquer une ordonnance allemande de 1873 (modifiée en 1887)  selon laquelle l'enseignement et l'éducation doivent tendre à développer la religion. Le Conseil d'Etat (décision Syndicat national des enseignants du second degré du 6 avril 2001) a jugé que l'obligation d'assurer un enseignement religieux dans le primaire et le secondaire constituait une règle de valeur législative. L'Etat a l'obligation d'organiser cet enseignement, mais les élèves n'ont pas l'obligation de le suivre (ils peuvent demander une dispense ; les élèves dispensés doivent suivre un enseignement moral dans le primaire, rien n'étant prévu dans le secondaire).

e) Facultés publiques de théologie

La loi organique de 1919 maintient 2 facultés de théologie (catholique et protestante), dont un décret de 1924 confirme le caractère d'établissement public. Ces facultés sont aujourd'hui intégrées à l'université de Strasbourg.

f) Les délits de blasphème et d'entrave aux cultes

Les articles 166 (blasphèmes) et 167 (entraves aux cultes) du code pénal allemand sont repris de facto dans le droit local. Depuis le retour de l'Alsace-Moselle au sein de la République française, l'article 166 n'a jamais été utilisé.

2) Régime des cultes non reconnus

Les cultes non reconnus (principalement le culte musulman et les groupements protestants non rattachés aux cultes reconnus) constituent des associations de droit local, dont le régime est plus favorable (avantages fiscaux, non-limitation de l’objet) que celui instauré par la loi de 1905. Le Conseil d’État a confirmé le maintien en vigueur de cette législation locale (CE, arrêt du 22 janvier 1988, association Les cigognes). Du fait de la non application de la loi de 1905, ces cultes peuvent bénéficier de subventions publiques pour la construction ou l'entretien d'un lieu de culte.

3) Décisions du Conseil constitutionnel

a) Dans sa décision 2011-157 QPC du 5 août 2011, le Conseil constitutionnel a consacré le principe selon lequel les dispositions applicables en Alsace-Moselle demeurent en vigueur tant qu'elles ne sont pas remplacées par des dispositions de droit commun ou harmonisées avec elles. Le Conseil rappelle aussi qu'il ne peut y avoir d'aggravation de l'écart entre les dispositions particulières à ce territoire et celles applicables au reste du territoire national.

b) Le Conseil Constitutionnel a été questionné sur la conformité de la rémunération par l’État des ministres du culte protestant en Alsace-Lorraine avec le principe de laïcité retenu par la Constitution. Dans sa décision 2012-297 QPC du 21 février 2013 le Conseil constate que ce particularisme a été maintenu par une législation constante. Il se réfère aussi aux travaux préparatoires de la constitution de 1946 qui montrent qu’il n’a pas été envisagé de modifier les droits des cultes en Alsace et Moselle. Il juge que le principe de laïcité figure au nombre des droits et libertés que la Constitution garantit et énumère de manière non limitative les règles qui découlent de ce principe. Il conclut que l’article VII du Concordat, qui traite de la rémunération des ministres du culte, est conforme à la Constitution.

Le commentaire que le Conseil a produit sur sa décision mérite une présentation détaillée, parce qu’il fournit les fondements juridiques, mais aussi doctrinaux de sa position.

Le commentaire souligne que : (i) déjà sous l’ancien régime l’Alsace connaissait une législation spécifique en matière religieuse ; (ii) le Conseil d’État a rendu des décisions selon lesquelles les préambules des constitutions de 1946 et 1958 n’ont pas pour effet de rendre caduc le droit des cultes de l’Alsace-Moselle ; (iii) la prise en charge des rémunérations des pasteurs est bien contraire à l’article 2 de la loi de 1905, mais qu’il existe d’autres exceptions à ce principe, outre-mer et en milieu fermé (aumôneries militaires, prisons, etc.).

Le commentaire fait l’historique de la notion de laïcité et rappelle que dans la partie intitulée Réflexions sur la laïcité de son rapport 2004, le Conseil d’État identifie deux sens du mot laïcité : (i) un sens large : perte d’emprise de la religion sur la société, synonyme de sécularisation (sens plus ou moins commun à toutes les démocraties occidentales) ; (ii) un sens étroit et plus spécifiquement français : « le refus de l’assujettissement du politique au religieux, ou réciproquement, sans être forcément synonyme d’étanchéité totale de l’un et de l’autre. [La laïcité] implique nécessairement la reconnaissance du pluralisme religieux et la neutralité de l’État vis-à-vis des Églises ».

Le commentaire fait état d’un débat doctrinal sur le contenu à donner à la notion de laïcité retenue par les constitutions de 1946 et 1958 : (i) pour la majorité des auteurs, les articles 1et 2 de la loi de 1905 constituent « la source matérielle » de la notion de laïcité, les principes posés par cette loi pouvant être rangés au nombre des principes fondamentaux reconnus par les lois de la république ; de ce fait, la notion constitutionnelle de laïcité comprend les règles posées par les articles 1 et 2 de la loi de 1905 ; (ii) pour d’autres auteurs, ces articles auraient une simple valeur législative ; le principe constitutionnel de laïcité se réduirait à « un principe général – la neutralité de l’État par rapport aux convictions religieuses – laissant ouverts plusieurs choix de mise en œuvre ».

Le commentaire souligne que certains États de l’Union Européenne apportent un soutien financier au culte : Belgique (rémunération des ministres du culte) ; Allemagne et Danemark (impôt cultuel et subventions) ; Espagne et Italie (affectation possible d’une partie de l’impôt sur le revenu au financement de dépenses religieuses).

Le commentaire cite l’historien Émile Poulat selon lequel, en choisissant de ne pas remettre en cause le maintien du concordat en Alsace-Moselle, les constituants de 1946 et 1958 auraient choisi « une laïcité de cohabitation ».

Le commentaire cite longuement le professeur Philippe Ségur qui souligne que « la laïcité est constituée d’un principe et d’exceptions. Le principe est celui de la séparation du pouvoir politique et de la religion. Mais comme cette séparation n’est pas absolument rigide, des dérogations sont admises ». Ainsi,« si la laïcité est bien un des éléments de définition du statut de l’État, cet élément peut être aménagé dans certaines circonstances ». P. Ségur indique qu’« à la lecture des travaux préparatoires des constitutions de 1946 et de 1958, il apparaît que l’intention des constituants n’était pas de donner à la laïcité une acception rigide. Il s’agissait plutôt de conférer un sens très général à l’idée de neutralité de l’État. (…) Ceci explique qu’aient été maintenus, puis confirmés deux types de dérogations importantes au principe de séparation. Les unes et les autres autorisent une collaboration de l’État avec les institutions religieuses. Les premières sont établies sur un fondement présomptif [1] et sont relatives au statut alsacien-mosellan des cultes. Les secondes reposent sur une consécration jurisprudentielle et concernent le statut de l’enseignement privé ». Toujours selon cet auteur, « la seule justification admissible….[de] la situation très particulière des cultes dans les départements d’Alsace-Moselle….[a une] nature présomptive : il existerait en l’espèce une convention à la Constitution…..Elle signifie qu’en l’état actuel des choses, il n’est pas permis de déduire d’une conception indéterminée de la laïcité une limitation ou une négation de la particularité du droit local des cultes ». Il conclut qu’« en définitive, il y a donc de fortes présomptions pour que ce régime alsacien-mosellan, sans être constitutionnel au sens strict du terme, ne soit pas incompatible avec la Constitution ».

Le commentaire cite également Maurice Barbier, « un État peut proclamer sa laïcité dans sa Constitution et ne pas en tirer toutes les conséquences pratiques. Ainsi, depuis la loi de séparation de 1905, la France est un État laïc et elle est qualifiée de "République laïque" par ses Constitutions de 1946 et de 1958. Pourtant, cette laïcité n’a pas toujours été parfaitement respectée, en raison d’une longue tradition gallicane et jacobine, comme le montre l’attitude envers les congrégations religieuses. Elle comporte aussi des exceptions, car elle n’est pas appliquée dans trois départements de l’Est (Alsace et Moselle), qui sont restés soumis au régime concordataire pour des raisons historiques. Le cas du Portugal est également surprenant, car la Constitution de ce pays affirme la séparation de l’État et des Églises, mais le concordat conclu avec l’Église catholique en 1940 est maintenu en vigueur. Cet exemple montre que la séparation n’est pas incompatible avec l’existence d’un concordat, mais la laïcité n’est plus alors pleinement respectée ».

Après avoir cité ces auteurs, le commentaire explicite que « c’est cette conception historiquement déterminée du principe constitutionnel de laïcité que le Conseil constitutionnel a retenu dans sa décision du 21 février 2013. En 1946, comme en 1958, les constituants ont entendu inscrire dans la Constitution un principe de laïcité conforme à la conception française de la neutralité de l’État en matière religieuse sans remettre en cause des régimes particuliers ».

Le commentaire est éclairant sur ce qui paraît être la conception du Conseil constitutionnel : la laïcité est flexible (il y a le principe et les dérogations adaptées aux circonstances) ; le mur entre l’État et les religions n’est pas étanche et il y a cohabitation.

[1] Processus intellectuel qui consiste à remonter des faits à la loi, du cas spécial au cas général et dont ont tire pour un fait contesté une conséquence qui, si ce raisonnement n’avait pas été retenu, ne s’imposerait pas d’elle-même (présomption de fait, présomption de paternité).